“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales.”
John Rawls
Usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, es un modo de adquirir la propiedad de cosa ajena, cuando se posee por un tiempo establecido por el legislador con ánimo de señor y dueño.
Por otra parte, la promesa de contrato puede ser civil o comercial. La primera se celebra entre personas no comerciantes, la segunda, cuando por lo menos uno de los contratantes se dedica al comercio.
La promesa de contrato civil es solemne, esto es, debe constar por escrito, conforme lo dispone el artículo 1611 del C.C., subrogado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, y es consensual si el contrato es de linaje comercial conforme lo establece el artículo 861 del C. de Co , en cuyo caso puede acordase de manera verbal ya que el mero consentimiento lo perfecciona. Así lo reiteró la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de septiembre de 2000, exp. C-5397. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
Conforme con lo anterior, si la promesa de compraventa es de naturaleza civil, de no haberse celebrado de manera escrita y cumpliendo lo dispuesto en la norma citada, el contrato deviene nulo de nulidad absoluta, según el artículo 1741 del C.C. Si la promesa de contrato es de naturaleza comercial, tal contrato verbal será válido de contener sus elementos identificadores tales como, determinación del futuro contrato, estipulación del plazo o la condición, que no resulte ineficaz, etc.
En cuanto a la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, plenamente procedente estando de por medio una promesa de contrato, a condición que en dicha promesa de manera expresa y sin hesitación aguna, se haya entregado la respectiva posesión o el ánimo de señor y dueño, pues que ante su silencio, ha de entenderse que tan sólo se entregó su tenencia.
Para su éxito en el proceso judicial, en la promesa se le tiene que haber entregado expresamente la posesión y adicionalmente demostrar los actos de posesión ejercidos de manera pública, pacífica, franca y abierta.
En tratándose de promesa de compraventa verbal, la prueba es doble: demostrar fehacientemente que el querer de quien prometió vender fue entregar la posesión y no la mera tenencia, y además evidenciar los actos posesorios según se dijo.
Finalmente no está por demás precisar que, existiendo contrato de promesa de compraventa donde se entregó la posesión del bien, no procede el proceso reivindicatorio, sino la acción contractual correspondiente.
[1] ARTICULO 1611. <REQUISITOS DE LA PROMESA>. <Artículo subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887>. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1a.) Que la promesa conste por escrito.
2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 <sic 1502> del Código Civil.
3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.
4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.
[1] ARTÍCULO 861. <PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO>. La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.
[1] La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de noviembre de 1981[1], optó por la teoría consensualista. Para llegar a la anterior conclusión, la Corporación consideró que como el artículo 861 del Código de Comercio “no reprodujo el art. 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas, para la existencia y validez del contrato”, lógicamente se podía “inferir que el legislador mercantil plasmó el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contrato”. (…)
“necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo 89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial”
[1] “Para que mediante el contrato de que se trata se constituya poseedor al promitente comprador, es necesario que en él se estipule expresa e inequívocamente la voluntad del prometiente vendedor de desprenderse de la posesión y del prometiente comprador de adquirirla.” (C.S. de J. SC 1662-2019).
[1] “(...) la acción de dominio se frustra cuando la parte demandada tiene la posesión, por habérsela entregado la parte demandante en cumplimiento de una determinada relación negocial, pues el solo vínculo contractual no transfiere, per se, el hecho posesorio. (...) [Esta Corporación ha señalado que ‘la restitución de la cosa podrá obtenerse como consecuencia directa e inmediata de la reivindicación o, en virtud, del ejercicio de una acción contractual. Más exactamente, existiendo entre el dueño y el poseedor de la cosa, una relación jurídica negocial o contractual de donde deriva su posesión, la restitución no puede lograrse con independencia sino a consecuencia y en virtud de las acciones correspondientes al negocio jurídico o contrato. (CSJ. SC 1692-2019.) citada por el Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 20 de mayo de 2021, Rad. 11001 31 03 020 2013 00742 02.