“ES PRECISO PREFERIR LA SOBERANÍA DE LA LEY A LA DE UNO DE LOS CIUDADANOS.”
Aristóteles
COMENTARIOS AL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS, JUNTAS DIRECTIVAS O DE SOCIOS
1. UTILIDAD
Las decisiones que adopte un órgano colegiado de una persona jurídica de derecho privado que desconozca la constitución política, la ley o sus propios reglamentos internos, pueden ser impugnadas ante la especialidad civil de la Jurisdicción ordinaria, a fin de que se amolden a la legalidad.
Si por ejemplo la junta de administración de una propiedad horizontal adopta una decisión que conforme con la ley o el reglamento, es de competencia de la asamblea de copropietarios, cualquiera de ellos, el administrador o el revisor fiscal pueden demandar dicha decisión a fin de que se invalide y por consiguiente se deje sin valor y efecto.
Si se adopta una decisión en una junta extraordinaria que tan solo se puede tomar en una ordinaria, igualmente puede invocarse la invalidez de dicha decisión.
2. OBJETO
El objeto de este proceso entonces será el de impugnar actos o decisiones que adopte una asamblea, junta directiva, de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado cuando no se ajustan a las prescripciones legales o estatutarias.(art. 382 del CGP.)
Impugnar es según el diccionario de la Real Academia de la Lengua española: Combatir, contradecir, refutar.
En este proceso se impugna una decisión a fin de que se decrete la nulidad, ineficacia, inexistencia y / o su invalidez.
Conforme con el artículo 190 del C. de Co. “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.”
Luce oportuno diferenciar el proceso que comentamos con el previsto en el numeral 4º del artículo 17 que enlista: “De los conflictos que se presenten entre los copropietarios o tenedores del edificio o conjunto o entre ellos y el administrador, el consejo de administración, o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, en razón de la aplicación o de la interpretación de la ley y del reglamento de propiedad horizontal.”, el cual es de competencia de los jueces civiles municipales en única instancia.
Ejemplo de ello es si el administrador se abroga facultades que no le confiere la ley ni el reglamento y en ejercicio de ellas toma decisiones que afectan a la copropiedad, en cuyo caso estos podrían acudir a este proceso verbal sumario para que el juez dirima dicha controversia.
3. LEGITIMACIÓN EN CAUSA
Dicel el artículo 191 del C.de Co. que “Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.”
El artículo 49 de la Ley 675 de 2001, la cual se expide el régimen de propiedad horizontal, dispuso: “El administrador, el Revisor Fiscal y los propietarios de bienes privados, podrán impugnar las decisiones de la asamblea general de propietarios, cuando no se ajusten a las prescripciones legales o al reglamento de la propiedad horizontal.”
Y el artículo 382 del CGP indica que la demanda deberá dirigirse contra la entidad.
De lo anterior concluimos que la legitimación en causa activa la tienen los socios, los propietarios de bienes privados, los revisores fiscales y los administradores.
Por el contrario, “los moradores no propietarios de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, no se encuentran con la legitimación para impugnar decisiones de la asamblea general de propietarios, pero sí podrán ejercer ante las autoridades internas del mismo el derecho de petición, así como el de ser oídos en las decisiones que puedan afectarlos, en defensa del principio constitucional que expone, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” . En idéntico sentido la sentencia C -318 de 2002 de la Corte Constitucional.
La legitimación en causa pasiva la tiene la persona jurídica de derecho privado, sociedad o propiedad horizontal.
Conforme con lo anterior, bien puede suceder que un administrador de una propiedad horizontal, quien ostenta la calidad de representante legal de la misma (art. 50 de la ley 675 de 2001), está habilitado para impugnar una decisión, por ejemplo de la asamblea de copropietarios, en cuyo caso, la representación legal de la copropiedad para afrontar ese proceso se trasladaría al presidente del consejo de administración, y si no existe al de la asamblea.
Que los socios ausentes y disidentes y los coopropietarios tengan legitimación para actuar no significa que deban comparecer todos al proceso, pues no se configura entre ellos un litisconsorcio necesario, a lo sumo facultativo.
4. COMPETENCIA
Por el factor objetivo la competencia se radica en el Juez Civil del Circuto en primera instancia, por la naturaleza del asunto, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales. (art. 20, num 8º CGP).
En armonía con ello, la Superintendencia de Sociedades tiene facultades jurisdiccionales en materia societaria referente a la impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supevisión, salvo lo atinente a indemnización por eventuales perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declare nulos ,que son de competencia exclusiva del juez. (art. 24, num. quinto, literal c) del CGP).
En línea con lo anterior, la impugnación de un acto o decisión de una sociedad sometida a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, puede ser conocida por el Juez Civil del Circuito o por la Superintendencia a prevención , y lo atinente a perjuicios son de conocimiento exclusivo del Juez.
Como la supervisión comprende las funciones de vigilancia, inspección y control, la competencia se extiende a las sociedades inspeccionadas, vigiladas y controladas.
Por vía de ejemplo, están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, “…siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: “1. Un total de activos, superior al equivalente a setecientos ochenta y nueve mil trescientos noventa coma seis (789.390, 6) unidades de valor tributario - UVT.”
El factor territorial lo determina el domicilio principal de la persona jurídica demandada, salvo que se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, en cuyo caso son competentes a prevención el juez de aquel y el de ésta (art. 28-5 CGP).
5. CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
La jurisprudencia de tribunales y Corte Suprema de Justicia no ha sido pacífica al respecto y como lo anotan las doctrinantes, Lina María López Gómez y Daniela Alvarado Guzmán en interesante artículo cuya lectura recomendamos, la tesis mayoritaria concluye que no son susceptibles de conciliación por ser ajenas a la voluntad de las partes y por tratarse de asuntos donde está comprometido el orden público de manera que solo el juez puede decidir sobre ellos.
Por vía de ilustración, en la providencia de 14 de enero de 2019, la Corte Suprema de Justicia, reiteró la improcedibilidad de la conciliación negando una tutela contra la decisión del Tribunal Superior de Bogotá. Esta corporación afirmó que en asuntos de impugnación de decisiones de órganos sociales no es procedente la conciliación “…y el hecho de haberse impulsado, ningún efecto comportaría frente a la interrupción de la caducidad de la acción, por lo tanto, el interesado estaba en la obligación de acudir directamente ante la jurisdicción ordinaria para enervar sus pretensiones”
Nosotros por el contrario coincidimos con las autoras que hay eventos en que la conciliación es inviable pero no en todos los casos.
Ejemplo de ello es la nulidad absoluta cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria, entendemos que el asunto es conciliable porque se puede disponer (art. 1742 del C.C.).
El interés en decantar el punto no es meramente teórico , pues como explicaremos más adelante, existe un término de caducidad de dos meses para impugnar las decisiones y si ciertamente la conciliación no procede, no se debe acudir a ella como requisito de procedibilidad.
Ahora bien, como para este asunto está autorizada la práctica de medidas cautelares, de acuerdo con el artículo 382, inc. segundo del CGP, solicitada la misma, se torna innecesaria la conciliación. (art. 67 Ley 2220 de 2022)
6. DEMANDA Y ANEXOS
La demanda debe atender los requisitos generales contemplados en el artículo 82 del CGP y acompañar los anexos y pruebas previstos en los artículos 84 y 85 ibidem.
En la demanda deberá expresarse con precisión y claridad el objeto de la impugnación para el éxito de la misma. Por consiguiente, para un buen suceso se deberá indicar si lo que se pretende es su ineficacia, su nulidad o su inoponibilidad y no basta con mencionar de manera genérica que se impugna para que se invalide el acto o decisión.
Ejemplo de ineficacia cuando las decisiones se toman en reunión efectuada en lugar distinto del domicilio principal indicado en la citación, o cuando la convocatoria está contaminada de irregularidades, o si la misma se realiza sin el quórum previsto en los estatutos.
La nulidad, que puede ser absoluta o relativa, deviene por ejemplo por decisiones tomadas sin el número de votos indicados en los estatutos o en la ley, esto es, cuando los actos se adoptan sin la mayoría requerida, o por objeto o causa ilícita, v.gr. cuando la adelante un incapaz absoluto, en tanto que la relativa por que la adelanta un incapaz relativo.
La inoponibilidad, porque el acto que se censura no cumple con los requisitos de publicidad que la ley exija.
Con la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia y representación legal de las partes en contienda, por consiguiente, los demandantes tendrán que acompañar su condición de administrador, revisor fiscal, socio, propietario, y en todos los eventos la existencia y representación legal de la persona jurídica de derecho privado que se demanda.
Cuando demanda un socio debe acreditar su condición de tal así como el propietario la suya. Lo primero se acredita con el respectivo certificado y la de propietario con la escritura pública debidamente registrada en que aparece dicha condición.
Ello debe ser así porque la calidad con que se actúe (legitimación en causa) debe aparecer aceditada con el primer acto procesal que es el libelo demandatorio.
Inexorablemente se debe acompañar con la demanda la prueba de la calidad con que actúan las partes, en los términos dispuestos en el artículo 85 del CGP.
7. MEDIDA CAUTELAR
Como se anticipó procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado para lo cual debe prestar caución en la cuantía que el juez señale (art. 382, inc. segundo CGP).
A semejanza de lo que autoriza el artículo 238 de la C.P. a la jurisdicción de lo contencioso administrativa de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean suceptibles de impugnación por la vía judicial, el estatuto procesal civil permite al demandante solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En lo medular se asemeja a la medida cautelar en la jurisdicción contenciosa que dispone: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”(art. 231 CPACA).
Por la similitud de su tratamiento y finalidad, se pueden adoptar las directrices que ha impartido el Consejo de Estado en torno a la medida cautelar en estudio y que destacamos así:
o La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en los que sea clara la infracción.
o Es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos, ya que su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto sea ejecutable.
o Procede cuando la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de medidas surja clara del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas para el efecto.
o No exige que la vulneración o violación sea ostensible o manifiesta, la trasgresión no debe aparecer prima facie.
o Permite analizar no solamente las normas invocadas en la solicitud sino también las que se señalen en la demanda.
o Faculta al juez para adentrarse en un análisis probatorio del material aportado con la solicitud de suspensión, a fin de establecer si el acto vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente decretar la medida solicitada.
o Quien solicita la aplicación de la medida debe llevar al juez los argumentos que le permitan adoptar una decisión con suficiencia, de manera que la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantiza que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio, ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia.
o El auto que decrete la medida cautelar es apelable en el efecto devolutivo.
o La medida cautelar se consuma con la comunicación al representante legal de la entidad demandada sobre la suspensión del acto o decisión.
8. CADUCIDAD
La demanda que ocupa nuestro estudio, “sólo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos(2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción”.
Ocurre con la decisión por medio de la cual se nombra a un nuevo representante legal de la copropiedad, que se debe registrar ante la Secretaría competente de la Alcaldía local, en cuyo caso el término de caducidad no inicia desde la fecha que se tomó la decisión, sino que los dos (2) meses inician a partir de la fecha de la inscripción.
El fenómeno de la caducidad en palabras de la Corte Suprema de Justicia:
“La caducidad en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el que vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que puede afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercido un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio…. el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede serúltimamente ejercido… en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendode la razón subjetiva, negligencia del titular y aun la imposibilidad del hecho”
El término de caducidad de 2 meses, además de agobiante es perentorio sin que haya lugar a extenderlo, solamente que si el acto o decisión está sujeto a registro, el término inicia con su inscripción, como por ejemplo, la designación de representante, junta directiva, etc.
Es perentorio el término del legislador y por eso la derogatoria del inciso segundo del artículo 49 de la ley 675 de 2001 en el literal c) del artículo 626 delCGP, que autorizaba la impugnación dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de la comunicación o publicación de la respectiva acta. Así lo recordó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena:
“Por otro lado, también es conveniente recordar, que el artículo 626 del Código General del Proceso, derogó el inciso 2 del artículo 49, el que se refería a que los dos meses para impetrar la acción de impugnación, contaban a partir de la fecha comunicación o publicación de la respectiva acta, por lo que hoy por hoy los dos meses de que trata el artículo 382 del Código General del Proceso, comienzan a correr a partir de la reunión de asamblea, y no a partir de la comunicación del acta, independientemente de que esta exista o no, es decir, que no es una condición que se tenga el documento contentivo de la reunión, puesto que lo que se reprocha o cuestiona no es el acta en sí —como documento-, sino las decisiones que se tomaron en la asamblea de copropietarios.
Conforme al artículo 90 del CGP, el juez rechazará la demanda cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla.
La presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio se notifique al demandado dentro del término de un año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado.(art. 94 CGP).
Recordemos que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho suspende el término de caducidad “hasta que suscriba el acta de conciliación, se expidan las constancias establecidas en la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses, o la prórroga a que se refiere el artículo 60 de esta Iey, lo que ocurra primero” (art. 56 ley 2220 de 2022, empero, como la jurisprudencia estima que no procede la conciliación en esta modalidad de procesos, la solicitud de conciliación no interrumpe el término de caducidad, conforme la misma jurisprudencia.
9. TRÁMITE
Presentada en debida forma la demanda y con los anexos de ley, se profiere el auto admisorio de la demanda, en que se ordenará prestar caución a efectos de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, si fue solicitado en debida forma en el correspondiente libelo.
Una vez practicada la medida cautelar si a ello hubiere lugar, se procederá a su notificación a la entidad demandada en los términos previstos en el artículo 291 del CGP, o en el artículo 8º de la ley 2213 de 2022, según lo estime el demandante.
Se corre traslado a la demandada por el término de 20 días para que ejerza su derecho de contradicción, por ejemplo para impugnar la medida cautelar que es apelable en el efecto devolutivo (art. 382, último inciso).
Vencido el traslado, se procede a señalar fecha para la audiencia inicial, salvo que el juez considere viable adelantar todo su trámite en una sola audiencia en el inmueble (art 376 parágrafo CGP).
En la audiencia o audiencias según sea el caso, se surten las actuaciones previstas en los artículos 372 y 373, iniciando con la invitación a conciliar si se acoge la postura de su procedibilidad, practicando los interrogatorios de parte, resolviendo excepciones previas si a ello hubiere lugar, ejerciendo el control de legalidad y la fijación de hechos y pretensiones y decretando las pruebas solicitadas, para ser practicadas como lo disponen los preceptos citados y una vez escuchadas las partes en alegaciones proceder a emitir la correspondiente sentencia.
10. SENTENCIA
Se concreta a definir si existe o no la irregularidad enunciada en la demanda que conduzca a decretar la ineficacia, nulidad o inoponibilidad del acto o decisión acusado, y si alguna prospera así lo declarará, invalidando lo correspondiente, caso contrario desestimará lo pretendido y levantará la medida cautelar si a ello hubiere lugar, condenando en costas y perjuicios al demandante los cuales se satisfarán con la caución que hubo de prestar .
Para comentarios o inquietudes al correo: jairogarciaabogados@gmail.com
Art. 49 Ley 675 de 2001 “El administrador, el Revisor Fiscal y los propietarios de bienes privados, podrán impugnar las decisiones de la asamblea general de propietarios, cuando no se ajusten a las prescripciones legales o al reglamento de la propiedad horizontal.” Tribunal Superior de Santiago de Cali, once de mayo de dos mil veintiuno, Radicación No 008-2019-00169-01
PARÁGRAFO 1º Art. 24. Las funciones iurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos.
“ Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.1.1.1.modificado por el Art. 32 del Decreto 2642 de 2022 Causales de vigilancia por activos o ingresos…
Conciliación prejudicial en las acciones de impugnación de las decisiones sociales, REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS, http://www.scielo.org.co/pdf/rfdcp/v52n136/0120-3886-rfdcp-52-136-101.pdf
Ob, cit, página 110
Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00042-00(65992), 26 de noviembre de 2021
Corte Suprema de Justicia, Sentencia l9 de noviembre de 1976. Héctor Roa Gómez en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá. Edit. ABC l977, Pág. 99.
M.P. Marcos Román Guio Fonseca, Radicación: 13001-31-03-005-2018-00247-02.Rad.Trib. 2019-243-14, 22 de mayo de 2019
C.S.J., Sentencia del 14 de enero de 2019Sentencia, radicación 11001-02-03-000-2018-03964-00. [MP. Luis Armando Tolosa Villabona)