“LA PRIMERA CAUSA DE LA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA ES LA COSTUMBRE.”
Étienne de La Boétie
I. COMENTARIOS AL PROCESO DE SERVIDUMBRES
1. UTILIDAD
Puede suceder que un inmueble se encuentra encerrado y no tiene salida a la vía pública, o carece de acueducto propio, en cuyos casos por disposición del legislador se permite que en favor del predio incomunicado se imponga una servidumbre de tránsito o la de acueducto para el servicio doméstico, según sea el caso, cuando se torne imposible obtenerlas de mutuo acuerdo.
Servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.(art. 879 C.C.). La servidumbre es un derecho real del predio dominante sujeto de inscripción en el registro público (artículo 2º, lit. b), 4º ,8º parágrafo tercero 03 de la ley 1579 de 2012).
El predio al que se le impone la servidumbre o sufre el gravamen se denomina sirviente y el que se beneficia o reporta la utilidad, servido o dominante. (art. 880 C.C.)
2. OBJETO
El objeto de este proceso es el de imponer, cancelar o variar una servidumbre, cuando no es posible el acuerdo de voluntades.
Existen diversas clases de servidumbres, tales como la de tránsito, acueducto, medianería, conducción de energía, petroleras, mineras, gasoductos, etc, y no todas se encuentran reguladas en el CódigoCivil, sino que obedecen a disposiciones especiales, como por ejemplo la de conducción de energía regulada en la ley 56 de 1981.
3. LEGITIMACIÓN EN CAUSA
Según sea lo que se pretenda conforme con el derecho sustancial referido, la legitimación en causa varía. Si lo que se pretende es la constitución de una servidumbre, estará legitimado por activa el titular del derecho real del predio dominante y por pasiva el titular del derecho real del predio sirviente que ha de soportar el gravámen.
Si se pretende la extinción de la servidumbre por haber cesado su causa, el legitimado por activa será el titular del derecho real del predio sirviente quien seguramente es el ineteresado, sin perjuicio que también la pueda tener el titular del predio dominante, y si se trata de la variación de la servidumbre, el que tenga interés en su modificación estará legitimado para demandar.
Precisemos con unos ejemplos: Se pretende la imposición de una servidumbre de tránsito, el propietario del predio dominante está legitimado para presentar la demanda y el propietario del predio sirviente es el llamado a ser demandado.
Si se solicita la extinción de esa servidumbre de tránsito, en principio tendrá interés en ello el propietario del predio que la soporta (sirviente), pero eventualmente también puede gozar de ese interés el titular del predio que la disfruta (dominante), por ejemplo para reducir la indemnización que debió sufragar por su imposición.
Finalmente si se pretende su variación, el que tenga interés en modificar la servidumbre podrá presentar la demanda respectiva.
Ha dicho alguna doctrina apoyada en pronunciamientos del Consejo de Estado que en ocasiones no hay predio dominante porque se constituyen en favor de un interés público, esto es, de una comunidad, y no de una persona en particular, conforme sucede con las de conducción de energía, petroleras, mineras, gasoductos, etc. que aprovechan a todo un conglomerado social (Art. 16º, Ley 56 de 1981).
4. LITISCONSORCIOS
A este proceso se deben citar las personas que tengan inscritos derechos reales en los respectivos certificados de instrumentos públicos sobre los predios dominante y sirviente.
Por consiguiente, si en el certificado de tradición aparece inscrita una servidumbre, una hipoteca, un usufructo, uso o habitación, deberán ser citados los titulares de dichos derechos.
Tendrán la condición de litisconsortes las personas que se presenten a la diligencia de inspección y prueben siquiera sumariamente posesión de más de un año sobre cualquiera de los predios (art. 376 CGP). Alguna doctrina opina que no es necesario el año que exige la ley.
No refirió el legislador a la modalidad de litisconsorcio, pero entendemos que se trata de uno voluntario o facultativo, pues que la presencia del poseedor no es obligatoria en el proceso.
El poseedor se convierte en litisconsorte del titular del derecho real del predio en que ejerce su posesión y si su posesión abarca ambos predios, lo será de ambas partes.
Conforme con lo que viene de afirmarse opinamos que un poseedor en las condiciones exigidas por el precepto citado estaría legitimado para demandar o ser demandado, no solamente porque el legislador lo reconoce como litisconsorte, sino porque es una justa expresión de su ejercicio, de su ánimo de señor y dueño sobre el respectivo bien.
Estimamos que un poseedor puede válidamente demandar una imposición, variación o cancelación de servidumbre en provecho del predio que posee, y si se tiene en posesión un predio que eventualmente debe soportar una servidumbre, nada impide que se demande a dicho poseedor para que ejerza su derecho de contradicción. No parecería lógica una conclusión diferente en el sentido de que su comparecencia al proceso exclusivamente se puede dar en la inspección judicial.
5. COMPETENCIA
Por el factor objetivo la competencia se estabece por la cuantía del asunto (art 25 CGP), como se trata de bienes inmuebles, por el avalúo catastral y como la pretensión es de servidumbre, por el avalúo catastral del predio sirviente (art. 26-7 CGP).
Desconocemos la razón por la que el legislador escogió el avalúo catastral del predio sirviente y no del predio dominante, ya que en la práctica puede resultar más asequible obtener el avalúo catastral del predio dominante, por ser su propietario quien con mayor frecuencia acudirá a este proceso a quien no le resulta fácil obtener el avalúo catastral de un predio ajeno.
Conforme con lo anterior, el proceso de servidumbre puede ser de mínima, menor o mayor cuantía, de competencia de un juez civil municipal en única o primera instancia o de un juez civil del circuito en primera o segunda instancia (arts. 17-1; 18-1 o 20, 1).
El factor territorial lo determina de manera exclusiva la ubicación de los inmuebles, (fuero real) y si se hallan en distintas circunscripciones territoriales, el de cualquiera de ellos a elección del demandante (art. 28-7 CGP).
6. CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
En esta clase de demandas no es necesaria la conciliación como requisito de procedibilidad, pues aunque se trata de un proceso declarativo en que se discuten asuntos eminentemente patrimoniales, conforme con lo dispuesto en los artículos 621y parágrafo primero del artículo 590 del CGP, cuando medie solicitud de la práctica de una medida cautelar, se puede acudir directamente al juez, disposición reiterada en el parágrafo tercero del artículo 67 de la ley 2220 de 2022, y en este proceso la inscripción de la demanda procede incluso de oficio.
7. DEMANDA Y ANEXOS
La demanda debe atender los requisitos generales contemplados en el artículo 82 del CGP. y por tratarse de inmuebles, debe observar con especial atención lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 83 ibidem, sobre la forma de identificar los predios. Igualmente deberá especificar el monto de la indemnización o la restitución porque es de obligado pronunciamiento en la sentencia (art. 376, inciso cuarto CGP).
Con la demanda se debe acompañar los certificados de tradición de los predios sirviente y dominante, y de resultarle complejo obtener el del predio del demandado, podrá elevar la correspondiente solicitud a la oficina correspondiente con la finalidad que de no conseguirlo, el juez pueda ordenarlo antes de admitir demanda conforme lo establece el numeral 4º. del artículo 43 del CGP.
Afirmamos que antes de admitir la demanda porque estimamos que la legitimación en causa pasiva se confirma con el correspondiente certificado de tradición donde aparecen inscritos los derechos reales.
Hay que acompañar además con la demanda el dictamen pericial con que se estriba la correspondiente pretensión de constitución, variación o extinción de la servidumbre.
Como es un tema especializado que escapa al conocimiento del juez, será el experto quien dictamine sobre la necesidad o no de la respectiva servidumbre y su trazado, además, aun cuando no lo establece la norma, estimamos que por economía debe comprender también el monto de la indemnización a que hubiere lugar con la imposición de la servidumbre, o la restitución de la indemnización si se cancela o varía la existente, por cuanto es pronunciamiento obligado en la sentencia (art. 376 inciso cuarto CGP).
Si nada dice el dictamen pericial resulta procedente la aplicación del artículo 206 del CGP, estimando razonadamente y bajo juramento el monto de los respectivos perjuicios.
Por consiguiente, lo que exige el legislador como anexo es el dictamen sobre la constitución, variación o extinción de la servidumbre y de no acompañarse a la demanda, dará lugar a su inadmisión. (art. 90, num 2º CGP).
Consideramos que es procedente la aplicación del artículo 227 del CGP, por lo que en la demanda pude solicitar un término para entregar el dictamen pericial si se le dificulta presentarlo con ella.
8. PRUEBA OBLIGATORIA
No es factible dictar sentencia sobre la imposición, variación o extinción de una servidumbre, sin haber practicado una inspección judicial sobre los inmuebles objeto de la demanda, a fin de verificar los hechos que sirvieron de estribo a la pretensión. (art. 376 inc. 2º CGP). Su omisión conduce a nulidad procesal (art. 133, num. 5º CGP).
Estimamos que si el proceso es de mínima cuantía, la inspección judicial se puede suplir con el dictamen pericial de acuerdo con el artículo 392, inc. 3º del CGP, salvo que el juez considere indispensable practicarla (artículo 236 ibidem).
9. MEDIDA CAUTELAR
Antes de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, el juez debe ordenar la inscripción de la demanda, sin perjuicio que el demandante lo solicite, en cuyo evento no hay lugar a prestar caución (art. 592 CGP).
10. TRÁMITE
En el auto admisorio de la demanda se ordenará su inscripción en en folio de matrícula del predio sirviente, según se dijo.
Una vez inscrita la demanda en el folio de matrícula se procederá a su notificación al demandado en los términos previstos en el artículo 291 del CGP, o en el artículo 8º de la ley 2213 de 2022, según lo estime el demandante.
Se corre traslado al demandado por el término de 20 días, salvo que sea de mínima cuantía, en cuyo caso el traslado será de 10 días.
Vencido el traslado, se procede a señalar fecha para la audiencia inicial, salvo que el juez considere viable adelantar todo su trámite en una sola audiencia en el inmueble (art 376 parágrafo CGP).
Si el proceso es de mínima cuantía su trámite se adelanta en una sola audiencia como lo dispone el artículo 392 del CGP y en el despacho judicial.
En la audiencia o audiencias según sea el caso, se surten las actuaciones previstas en los artículos 372 y 373, iniciando con la invitación a conciliar, practicando los interrogatorios de parte, resolviendo excepciones previas si a ello hubiere lugar, ejerciendo el control de legalidad y la fijación de hechos y pretensiones y decretando las pruebas solicitadas, para ser practicadas como lo disponen los preceptos citados y una vez escuchadas las partes en alegaciones proceder a emitir la correspondiente sentencia.
11.SENTENCIA
Cualquiera sea la pretensión, para imponer, variar o extinguir una servidumbre, debe el juez en la sentencia, señalar la suma de dinero que el demandante debe pagar al demandado a título de indemnización o de restitución, según corresponda.
Consideramos que la condena a indemnizar o restituir procede de oficio por lo perentorio que resulta el precepto para el juez (art. 376 inc. cuarto CGP).
Consignada la suma por el demandante, se le entregará al demandado y se procederá al registro del fallo, que no produce efectos sino a partir de la fecha de su inscripción en la oficina de registro.
Hay lugar a la restitución de indemnización en la hipótesis prevista en el artículo 907 del C.C., cuando se impuso una servidumbre y se indemnizó al predio sirviente, y ahora éste la hizo variar o declararla extinguida, tendrá que restituir todo o parte de lo que recibió como indemnización.
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