“TUS PROPIOS INTERESES ESTÁN EN JUEGO CUANDO ARDE LA CASA DE TU VECINO.”
Horacio
TRÁMITE DE LA DEMANDA
Presentada la demanda en debida forma con los anexos correspondientes, procede su admisión y traslado al demandado por el término de diez días para que ejerza su derecho de contradicción.
Dentro de dicho término el demandado podrá ejercer estas actuaciones:
Aportar otro dictamen pericial o solicitar la convocatoria del perito a audiencia para interrogarlo, si no está de acuerdo con el aportado por la parte demandante.
De existir, alegar pacto de indivisión en cuyo caso el juez cita a audiencia y en ella decide, caso contrario, si guarda silencio el juez decretará la división material o la venta, según corresponda.
De encontrar motivos para alegar excepciones previas (art 100 CGP) los debe invocar como recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. De suerte que si por ejemplo el demandado advierte falta de competencia, dentro de los 3 días siguientes a su notificación debe interponer recurso de reposición invocando dicha excepción y si el juez la encuentra demostrada, al resolver el recurso ordenará enviar el proceso al competente conservando validez lo actuado (art. 101num. 2º inc. 3º CGP).
Si en cambio advierte que la demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios, que para este caso serán todos los condómines, igualmente propone recurso de reposición alegando dicha excepción previa, y de encontrarse probada, el juez al resolver el recurso ordena la correspondiente citación.
No previó el legislador actitudes del demandado diferentes a las mencionadas y que se encuentran consignadas en el inciso primero del artículo 409 del CGP como sí lo hacía el C. de P.C.
El Tribunal Superior de Bogotá, en vigencia del C de P.C. se pronunció en estos términos: “del texto del artículo 472 del código de procedimiento civil surge, que en acciones divisorias el único derecho que es permisible alegar tanto por el comunero demandante en la demanda, como por el demandado en la contestación, es el de mejoras. Ha querido la ley con ello, que dada la naturaleza propia de esta clase de acciones y su procedimiento, no se involucren en él cuestiones propias de otra clase de procesos, tal como ocurriría si se permitiera discusiones sobre derechos de las partes en la comunidad, la existencia de contratos entre ellos,etc., porque tal y como ya atrás se indicó con apoyo en lo establecido por las normas que lo rigen, la finalidad inmediata y directa de esta clase de acciones es dirimir la controversia presentada entre los condómines en torno a la terminación de la comunidad, que es lo pedido en la demanda. No para plantear o dilucidar cuestiones atinentes a la legalidad de cómo se formó, o para indagar si la titularidad es fingida, o para quitar efectos a la misma o al acto público que la acredita o si uno solo de los comuneros disfrutó del inmueble o lo explotó, pues para ello, tal como lo advirtió el juzgador de instancia, otra es la vía procesal que se tiene consagrada.
La doctrina por el contrario afirmaba que: “las excepciones de fondo o de mérito deben proponerse en la contestación de demanda, así parezca, por la redacción del varias veces citado inciso del art. 470, que en este proceso se confunden oposición y excepciones de fondo. Luego, alegadas en la contestación, se otorga el término probatorio de veinte (20) días y se resuelven en el auto.”
Más contundente aún el profesor Parra Quijano cuando afirmaba: “el inciso segundo del artículo 470 del C. de P.C. regla “ si en la contestación no se proponen excepciones previas ni de otra naturaleza… “, Las excepciones de otra naturaleza son obviamente las excepciones perentorias, de mérito o de fondo. Lo anterior permite concluir que en el proceso divisorio es posible proponer excepciones previas y perentorias.” .
De cara al nuevo estatuto procesal encontramos opiniones autorizadas como la del profesor MIGUEL ENRIQUE ROJAS quien se plantea la inquietud de si son admisibles otras alegaciones del demandado en contra de la pretensión divisoria concluyendo que “…no luce acertado desconocer la eventual alegación del demandado encaminada a desvirtuar la existencia de la comunidad o del derecho del comunero”
No obstante las marcadas diferencias entre los artículos 470 del C. de P.C. y el 409 del CGP, donde a primer golpe de vista se apreciaba la intención del legislador de este último estatuto en proscribir cualquier medio de defensa diferentes a los allí indicados, en tanto que en el estatuto derogado se abría la puerta al planteo de excepciones de “otra naturaleza”, el asunto pudo quedar definido con la sentencia de inexequibilidad de 25 de agosto de 2021con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, cuando al declarar exequible pero condicionada la expresión “Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada” contenida en el artículo 409 de la Ley 1564 de 2012, en el entendido de que también se admite como medio de defensa en el proceso divisorio la prescripción adquisitiva del dominio.
Para arribar a esta conclusión, acudió la corte al test de proporcionalidad, encontrando que la exclusión de la prescripción adquisitiva o extintiva de dominio como excepción de fondo afecta las garantías de contradicción y defensa previstas en el artículo 29 superior.
Eliminar dicho medio exceptivo, dijo la corporación, afecta el derecho de defensa de quien consolidó el dominio por usucapión y, en consecuencia, también desconoce el derecho a la propiedad y los fines constitucionales asociados a la protección constitucional de la posesión.
Ahora bien, la Corte abrió el camino al medio de defensa prescripción adquisitiva de dominio, pero nada dijio sobre la posibilidad de plantearlo como demanda de reconvención, cuando ha podido aclararlo.
Tampoco dijo que la única excepción posible de alegar sea la de prescripción, pero no abrió la compuerta a otras excepciones de mérito y surge la inquietud entonces si será procedente una excepción de simulación o nulidad del contrato de copropiedad, como lo entiende alguna doctrina. Algo más, si procede la demanda de reconvención.
Conforme con dicha doctrina de la Corte, por los extensos argumentos que en dicha providencia adujo, y por la opinión de los expertos procesalistas, estimamos que proceden unas y otra en la medida en que tienen que ver con el nucleo esencial de la demanda y de esta manera se materializa la economía procesal. Por suerte que en nuestra opinión sería válida una excepción de nulidad o simulación del contrato, o la demanda de reconvención para el planteamiento por ejemplo de la prescripción adquisitiva de dominio.
Para comentarios o inquietudes al correo: jairogarciaabogados@gmail.com
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